Liquidando o ICMS no PIS/Cofins

06/11/18
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Valor Econômico - Antônio Claret de Souza Júnior - 06/11/2018

Quando, em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706/PR, definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, era difícil imaginar o que estava por vir. Uma corrida ao Judiciário era esperada, mas desta vez os tribunais tinham os instrumentos do recém-criado Código de Processo Civil para lidar com demandas de massa. O julgamento fora em repercussão geral. O precedente agora era obrigatório. O entendimento seria rapidamente acatado pela Fazenda Nacional, que por sua vez vincularia a Receita Federal do Brasil. Ingenuidade.

Na sessão de julgamento, o pedido de modulação da Fazenda fora negado: deveria ser formulado nos futuros embargos de declaração, decidiu o plenário. O acórdão só veio a ser publicado em 2 de outubro de 2017, mais de seis meses após a conclusão do julgamento. Isso, aliado à incerteza da modulação, agravou a corrida ao Judiciário e gerou inúmeros problemas - e teses filhotes - nas instâncias inferiores.

A Fazenda Nacional fez de tudo para resolver o problema no atacado. Antes mesmo da publicação do acórdão, pediu a suspensão nacional dos processos em trâmite nas instâncias inferiores. Depois, nos embargos de declaração, reiterou o pedido. Quando os Tribunais Regionais Federais começaram a negar seguimento aos recursos extraordinários, dessa vez por meio de reclamação, tentou novamente chamar a atenção da Suprema Corte para os inúmeros processos que transitariam em julgado antes do julgamento dos embargos de declaração. Acenou até mesmo com a concessão de uma liminar nacional de suspensão da exigibilidade do PIS e da Cofins sobre o ICMS. Em vão: os pedidos de suspensão até o momento não foram apreciados, e a reclamação teve o seguimento negado.

Interessante que recentemente num caso bem menos relevante o Supremo Tribunal Federal adotou postura diversa. O ministro Luiz Fux suspendeu nacionalmente, até o julgamento do pedido de modulação, a aplicação da tese firmada no RE nº 870.947, que definiu a aplicação do IPCA-E para a correção monetária dos débitos não tributários da Fazenda Pública. Um peso, 11 medidas.

Agora, com o trânsito em julgado dos processos, vem o novo capítulo da história. A Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 2018, estabeleceu que, na ausência de definição nos títulos judiciais, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seria o ICMS a recolher, e não o destacado na nota.

Que a Suprema Corte não decidiu expressamente qual o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, isso não se discute. Há até decisões monocráticas do ministro Marco Aurélio que remetem a discussão para a fase de liquidação.

Mas diversos trechos do acórdão suportam a conclusão da Fazenda Nacional. A relatora, ministra Cármen Lúcia, por exemplo, diz que "é inegável (...) que o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública". O ministro Marco Aurélio, por sua vez, afirma que "seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado". E o ministro Celso de Mello arremata: "Irrecusável (...) que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte".

A única dúvida que pode decorrer do acórdão é se o ICMS a excluir é o ICMS a recolher ou o ICMS efetivamente recolhido. E nesse ponto, os contribuintes hão de convir, a Fazenda Nacional foi até generosa, contentou-se com o ICMS a recolher.

Esse critério, aliás, é o único que evita o enriquecimento sem causa do contribuinte, porque o valor do ICMS destacado na nota, considerando toda a cadeia produtiva, será sempre superior ao valor efetivamente recolhido aos cofres estaduais. Basta fazer as contas.

E, falando em enriquecimento sem causa, não custa lembrar que, no regime não cumulativo, com a exclusão do ICMS, os contribuintes vêm apurando crédito sobre valor que não integrou a base de cálculo das contribuições nas operações anteriores. Era essa mesmo a "mens legis"?

Outro fator a ser considerado na liquidação dos julgados é a variedade de regimes do PIS e da Cofins. Imagine que determinado produto esteja sujeito à alíquota específica - x reais por metro cúbico. Por que haveria de ser excluído o ICMS se a base de cálculo da alíquota específica não é a receita bruta? Essa é a ideia por trás do critério de rateio fixado na solução de consulta.

Todos esses pontos foram levados ao Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração da Fazenda Nacional. Resta torcer para que o recurso seja logo pautado, a fim de que não haja nova corrida ao Judiciário. O assunto já poderia estar resolvido. Há tempos.

Antônio Claret de Souza Júnior é procurador da Fazenda Nacional

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