STF julga ICMS de optantes do Simples Nacional

08/11/18
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Valor Econômico - Adriana Aguiar e Beatriz Olivon - 08/11/2018

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar ontem processos que discutem o pagamento de diferença de ICMS por micro ou pequenas empresas optantes do Simples Nacional que adquirem produtos de outros Estados. Um deles questiona legislação do Rio Grande do Sul. O outro, uma cláusula do Convênio ICMS nº 93, de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O recurso referente à legislação gaúcha (RE 970821), em repercussão geral, foi o que mais avançou. Por enquanto, há quatro votos a favor e um contra o contribuinte. No outro caso, em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5464), só foi proferido o voto do relator, ministro Dias Toffoli, favorável ao autor. Ambos os julgamentos foram suspensos por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

No caso do Rio Grande do Sul, a exigência do pagamento antecipado de diferença entre as alíquotas interna e interestadual está prevista no artigo 24, parágrafo 8º, da Lei nº 8.820/89 e na Lei nº 10.045/93, ambas editadas pelo Estado. O recurso foi apresentado por microempresa contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), que considerou constitucional o recolhimento.

No julgamento, o advogado do contribuinte, Paulo Antonio Caliendo, defendeu que esse mecanismo de cobrança de ICMS é prejudicial às micro e pequenas empresas. "Esse sistema é um dos mais tóxicos do modelo empresarial brasileiro. Já que essas pequenas empresas precisam antecipar um recurso mesmo com grande dificuldade de caixa", disse.

O advogado da Federação do Comércio de Bens e de Serviços (Fecomercio) do Estado do Rio Grande do Sul (que atua no caso como amicus curiae), Rafael Pandolfo, ressaltou que as empresas optantes pelo Simples estão sujeitas ao recolhimento único de tributos, que inclui o ICMS. Por isso, estaria-se exigindo pagamento em duplicidade.

Para o procurador-geral do Estado, Euzébio Fernando Ruschel, porém, a exigência não tem o condão de desarticular o tratamento favorecido previsto na Constituição para as micro e pequenas empresas, mas apenas prevenir desequilíbrios. Segundo ele, uma empresa gaúcha que adquire uma mercadoria de outro Estado está sujeita a alíquotas de ICMS de 4%, 7% ou 12%. Porém, no interior do Rio Grande do Sul a alíquota é de 18%.

"Se não houver a cobrança dessa diferença não há menor dúvida de que a empresa vai comprar de outras unidades da federação", disse. Segundo ele, há um objetivo muito claro, que é o de preservar o mercado interno.

Ele destacou ainda que a sistemática que prevê o diferencial de alíquotas já teve sua legalidade confirmada reiteradas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo (ADI 3426). "A novidade nesse caso específico é o fato de a empresa ser optante do Simples", afirmou.

Ao analisar o caso, o relator, ministro Edson Fachin, considerou constitucional a cobrança. Para ele, o artigo 13, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar nº 123, autoriza o recolhimento.

O ministro Alexandre de Moraes, porém, abriu divergência. Entendeu que essa modalidade seria prejudicial e afrontaria o tratamento diferenciado previsto na Constituição. O voto foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Dias Toffoli só votou na ADI, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9º do convênio do Confaz. A decisão confirma liminar de 2016. Na ocasião, o relator alegou que o dispositivo cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresas e invade área reservada a disciplina por lei complementar.

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