STF decidirá se cobrar ICMS do consumidor e não repassar aos cofres públicos é crime

08/03/19
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O Estado de S. Paulo - Luciana Vieira - 08/03/2019

Os Estados e o Distrito Federal vivem uma crise fiscal sem precedentes. O discurso ensaiado para explicar a grave situação fiscal passa pela atribuição de culpa à crise econômica, à corrupção e às altas despesas do Estado.

O que não se discute em profundidade é por qual razão as RECEITAS dos Estados diminuíram tão drasticamente. Será mesmo uma crise econômica a resposta mais honesta para essa pergunta?

Uma das principais fontes de receita dos Estados é o ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços). Se a crise econômica fosse a razão correta para a queda da arrecadação era de se esperar uma redução generalizada no faturamento das empresas.

Nada obstante, as Procuradorias de Estado e do Distrito Federal, responsáveis pela gestão da Dívida Ativa dos entes federados, sabem que não houve, como regra, uma diminuição de faturamento dos grandes contribuintes. Em muitos casos houve até crescimento de faturamento, sem, entretanto, o correspondente incremento arrecadatório.

A resposta para o decréscimo arrecadatório está no aumento exponencial da inadimplência contumaz do ICMS.

Os grandes contribuintes de ICMS descobriram, há algum tempo, que ocultar receitas para sonegar ICMS no Brasil é crime, mas declarar o ICMS devido e não pagar de forma recorrente, não era considerado crime pelo Judiciário. De igual forma, prevalecia o entendimento de que “mero inadimplemento” de tributo não permitia a responsabilização do patrimônio pessoal do sócio gerente (Súmula 430 STJ).

Como inexistia responsabilização dos sócios gerentes no âmbito penal ou tributário, essa prática se tornou uma EPIDEMIA NACIONAL que esvazia os cofres públicos estatais de forma brutal.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, de forma corajosa e contrariando o interesse do alto empresariado do País, decidiu, no HC 399.109, que cobrar ICMS do consumidor e não recolher aos cofres do Estado configura o crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, II, da Lei 8.137/90), o que pôs fim a uma era de impunidade fiscal.

Esse reconhecimento está de acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, firmado em repercussão geral no RE 574.706 que, acolhendo pretensão dos próprios empresários, afastou o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

Os próprios empresários foram ao STF, com o apoio dos maiores tributaristas do País, pedir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS Cofins, por alegar que a receita advinda desse tributo não seria faturamento, mas um mero ingresso de caixa, sobre o qual eles não teriam disponibilidade.

O STF acolheu a pretensão dos empresários e reconheceu que o ICMS é um imposto sobre consumo, que onera verdadeiramente o poder de compra do consumidor e não a força econômica do comerciante.

No entanto, contraditoriamente, no âmbito penal, os empresários não admitem que ao se utilizarem desse ICMS, que seria receita do Estado, estariam cometendo apropriação indébita tributária.

Ora, fica muito claro, até para os mais leigos, que a conduta de não recolhimento do ICMS se assemelha muito à conduta do empregador que desconta contribuição previdenciária do salário do empregado e não repassa ao Estado, cometendo o crime de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do Código Penal.

A sociedade arca com o tributo e espera o retorno em serviços do Estado. O empresário que não repassa ao Estado o ICMS, de forma contumaz, lesa a sociedade como um todo e também a livre concorrência. Ele faz do não pagamento reiterado do ICMS sua estratégia de negócio.

É preciso advertir os incautos a não se seduzirem pelo falacioso argumento de que a decisão do STJ quer criminalizar dívida dos empresários e que a medida irá prender pequenos empreendedores. Esse argumento, em verdade, esconde os interesses econômicos de grandes devedores que querem a manutenção do status quo.

O Brasil é um dos países mais lenientes com a prática de crimes fiscais. A pena para o crime de apropriação indébita tributária da Lei 8.137/90 é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa, não comporta sequer prisão. Ademais, quem comete o referido crime tem a seu dispor inúmeros instrumentos para se ver livre de eventual condenação penal, tais como o pagamento ou parcelamento do débito ou a transação penal.

A criminalização, no entanto, é importante por ter efeito pedagógico forte na prevenção da inadimplência fiscal programada e gerar a possibilidade de responsabilização do patrimônio pessoal dos sócios gerentes. É esse o efeito verdadeiramente temido pelos grandes empresários e não uma falaciosa prisão.

Agora é a vez do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 163.334 decidir sobre o tema. Representantes do alto empresariado do País já pediram ingresso no processo e estão fazendo pressão junto ao Tribunal na defesa do interesse de seus clientes.

Os Estados e o Distrito Federal, também figuram como amici curiae e atuarão em defesa da sociedade, verdadeira titular dos tributos evadidos, bem como em defesa de uma ordem tributária e econômica justa e livre da concorrência desleal.

Já está agendada uma audiência com os diversos integrantes do processo e o ministro Roberto Barroso, relator do caso, para o próximo dia 11 de março.

A sociedade acredita que o STF manterá o posicionamento do STJ e dará um fim à era da impunidade fiscal. Isso porque o próprio STF já decidiu com repercussão geral, no ARE 999.425, que a conduta de declarar e não pagar ICMS configura crime e não mero inadimplemento.

Retroceder no combate à evasão fiscal, em momento de escassez financeira e de corte de direitos dos cidadãos, seria uma mensagem de desesperança para todos aqueles que honram o pagamento de seus tributos em dia e esperam ver o retorno desse pagamento em serviços de qualidade do Estado.

Luciana Vieira, procuradora-geral adjunta do Consultivo do DF

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