Incidência de PIS e COFINS sobre insumos

12/03/19
Informativo Tributário

Felipe Coelho - advogado da área tributária do NMAA

Caso de extrema relevância tornou-se precedente por meio do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que tramitou com status de representativo (art. 543-C, CPC/73), no qual se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça quanto à ilegalidade dos Atos Normativos exarados pela Secretaria da Receita Federal que restringem a definição do conceito de insumos.

Concluiu-se no julgamento em comento que para fins de creditamento do PIS e da COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido de acordo com a sua essencialidade ou importância no processo produtivo do bem ou do serviço para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. Caracterizando, assim, uma significativa vitória para os contribuintes que sofrem tal exação pela sistemática da não cumulatividade.

Ocorre que, para as Leis pertinentes às contribuições PIS e COFINS, a palavra insumo compreende os bens e serviços que são utilizados para a geração da receita, que é objeto da tributação. Assim, os atos normativos da Secretaria da Receita Federal, que definiam insumo para fins da não-cumulatividade das citadas contribuições nitidamente restringiam o conceito de insumo de forma totalmente arbitrária.

Desta forma, para ilustrar a situação, destaca-se, de maneira genérica, a metodologia de apuração dessas contribuições:

(i)                com a ocorrência do fato gerador desses tributos, impõe-se a apuração da contribuição social pela aplicação da alíquota sobre a base de cálculo representada pelo valor da receita bruta.

(ii)              em respeito ao princípio da não cumulatividade, ou simplesmente regime não cumulativo, procede-se à dedução dessa base de cálculo mediante o desconto de créditos decorrentes da aquisição de bens para revendo e insumos (tangíveis e intangíveis), como também decorrentes de dispêndios incorridos no mês para efeito de auferimento da receita bruta.

Na modalidade de contribuição social não cumulativa não há, nem pode haver faculdade do legislador infraconstitucional de criar restrições ao aproveitamento do crédito, muito menos a faculdade de a Receita Federal do Brasil em flexibilizar essa não cumulatividade por meio de Instruções Normativas ou por meio de Soluções de Consultas, conforme entendimento externado pelo E. STJ no caso referenciado.

O cerne da questão, portanto, cinge-se quanto à definição do que seja insumo, uma vez que o fisco federal até então aplicava o conceito tradicional de insumo adotado pela doutrina, utilizado no âmbito do IPI/ICMS que abrange tanto o produto consumido no processo de industrialização, isto é, produto secundário, quanto o produto intermediário que compõe ou integra a estrutura do novo produto.

Instrumentos normativos que copiam o conceito de insumos utilizado para o IPI são absolutamente inaplicáveis em relação a PIS/COFINS não cumulativo, cujo fato gerador não se limita ao faturamento decorrente de saída de produto industrializado, conforme se extrai da doutrina:

“Dessa forma, tem-se que o conceito de insumos para fins de crédito das contribuições não restringe ao conceito estabelecido nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, devendo ser entendido como os custos diretos e indiretos incorridos, abrangendo também outras despesas tidas como essenciais para o desenvolvimento da atividade da empresa, seja a produção de bens ou a prestação de serviços.[1]”.

O regime não cumulativo, portanto, conforme dispõe o § 12, do art. 195 da Constituição Federal não permite que o legislador ordinário estabeleça à sua discrição um regime diferente do estipulado, sendo pautado pelo STJ, conforme transcrição da ementa do referido acórdão:

“1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”[2]

Por outro lado, convém ressaltar que o entendimento exarado pelo STJ, ainda que tenha rechaçado a interpretação anterior, tratou de conceitos abstratos e não similares para cada seguimento de atividade econômica diante da necessidade de ser o insumo avaliado quanto à essencialidade ou relevância do gasto para a prestação de serviço pela empresa.

Curvando-se – ainda que parcialmente – ao entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no final de 2018, publicou nota explicativa (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF), por meio do qual recomenda a observância do entendimento externado no recurso representativo da controvérsia.

Não obstante, em nítida intenção de flexibilizar o julgado em comento, a referida nota fez constar que embora o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo.

Ainda, segundo a nota em comento, o STJ teria adotado uma interpretação intermediária da definição de insumo, haja vista ter asseverado que o seu conceito deve ser aferido à luz da essencialidade ou relevância[3].

Como se vê, muito embora a nota em comento tenha acatado o entendimento externado pelo STJ, é certo que com base na essencialidade ou relevância do insumo serão criadas barreiras para fins de creditamento do PIS e COFINS, o que certamente ensejará discussões judiciais acerca do tema.

Isso porque, há diversas despesas relacionadas às atividades dos contribuintes que no entender da RFB, ainda que sejam relevantes, não se enquadrariam no conceito de insumo, fato este que demonstra a importância do tema posto em debate.

Caso haja interesse, o Departamento Jurídico Tributário da Natal e Manssur Sociedade de Advogados coloca-se à disposição para tratar de todo esclarecimento que se fizer necessário.

 

[1] WILD, Rafaela Sabino Caliman. Do Conceito de “Insumos” para Fins de Crédito das Contribuições para o PIS e a COFINS não Cumulativos, em Revista Dialética de Direito Tributário, Dialética, São Paulo, janeiro de 2013, nº 208, pag. 112.

[2] REsp 1221170 PR; Primeira Seção do STJ; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Dje 28/04/2018.

[3] “Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços”

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