Até a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, o ágio era mensurado, para fins fiscais, de acordo com os critérios da Lei 9.532/97, cujos artigos 7º e 8º passaram a permitir, mediante algumas condições, a dedução para fins de IRPJ e CSLL da despesa decorrente da amortização do ágio registrado quando da aquisição de investimentos sujeitos à mensuração pela equivalência patrimonial.

Ainda hoje, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) conclui julgamentos em relação ao ágio apurado com base na antiga sistemática. Basicamente, a análise consiste na verificação se o ágio tido por “rentabilidade futura” à época se conforma com os requisitos legais para sua dedução. Na maioria dos casos, esses ágios foram questionados pelas autoridades fiscais, com a aplicação de multa qualificada (150%), por entender que seu aproveitamento foi resultado de atos simulados ou fraudulentos.

Apesar desse entendimento inicial da Receita, três contribuintes conseguiram, recentemente, reverter a decisão em sede de recurso no CARF, tendo sido afastada a cobrança da penalidade, uma vez que os Conselheiros entenderam que a ausência de propósito negocial não pode caracterizar simulação ou fraude.

Na última terça-feira, dia 25/01/22, a Delmar e a Tilibra tiveram publicada as decisões favoráveis que desqualificou a penalidade imposta, justificando que: “o simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito”.

Na mesma linha o Grupo Holcin, em setembro de 2021, garantiu o afastamento da multa qualificada, uma vez que os Conselheiros entenderam que: “tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil com características próprias, mas, não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito”.

Estas decisões, apesar de terem efeitos interpartes, demonstram o atual posicionamento dos Conselheiros do CARF sobre o tema e, ainda que o planejamento tributário nestes casos seja abusivo, se não comprovado dolo, a penalidade não deve ser qualificada.

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