A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, ao analisar o processo nº 16643.720059/2013¬-15, em 09/08/2022, formalizou entendimento no sentido de que os lucros auferidos por empresas controladas localizadas na Dinamarca, por força do tratado celebrado com o Brasil, não são tributados pelo Imposto de renda (IRPJ) nem pela contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pela controladora brasileira.

No caso concreto, o contribuinte de bebidas foi autuado pela RFB por não tributar as receitas auferidas por sua controlada dinamarquesa, proporcionalmente à sua participação no capital social.

A fiscalização argumenta que tais lucros devem ser tributados no Brasil por força do artigo 74 da Medida Provisória 2.158/01, que impõe a tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, ainda que não distribuídos.

Neste quesito, vale lembrar que no julgamento da ADI 2.588, em 2014, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu, de modo definitivo, que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória 2.158/01 em relação a controladas localizadas em paraísos fiscais, sendo vedada sua aplicação a coligadas não localizadas em paraísos fiscais (como no caso da Dinamarca).

As demais situações, por não ter maioria de votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir efeitos erga omnes e vinculantes a essa deliberação (Recurso Extraordinário n°. 541.090).

Apesar disso, o artigo 23 do Tratado para Evitar a Bitributação entre Brasil e Dinamarca prevê que os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado.

Com base neste dispositivo, os conselheiros do CARF, ao analisar o caso, deram provimento ao recurso interposto pelo contribuinte, sob o argumento de que restando comprovado que a controlada dinamarquesa teria se transformado em sociedade anônima antes do fato gerador, segundo a legislação de seu país de domicílio, deve-se aplicar a norma veiculada no item 5 do artigo 23 da convenção internacional celebrada entre o Brasil e a Dinamarca.

Em seu voto, esclareceram, ainda, que mesmo diante de um sistema jurídico que possibilita a tributação universal, não houve autorização para uma ‘fiscalização universal’. Mesmo se assim o fosse, os auditores da Receita Federal do Brasil (RFB) não teriam capacidade técnica de analisar e interpretar as legislações existentes nos mais de 190 países do mundo.

Para a relatora, conselheira Lívia de Carli Germano, os tratados para evitar a Bitributação se sobrepõe a legislação doméstica, de forma que, mesmo na ausência da disposição constante do art. 23, V, do Tratado entre Brasil e Dinamarca, a existência do artigo 7 já obstaria a tributação dos lucros auferidos no exterior. E ainda esclarece:

O citado artigo 7° dos Tratados firmados pelo Brasil é muito claro no que visa proteger: os lucros auferidos pela empresa no exterior, devendo estes serem tributados somente no país onde a empresa independente tenha domicílio. Não há dúvidas, data vênia, quanto à interpretação do dispositivo.

Este constitui um importante precedente quanto à tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas localizadas em países com os quais o Brasil possui tratado para evitar a bitributação.

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