Um tema que tem gerado muito debate entre empresários e juristas se refere à exclusão do ICMS das bases tributáveis do PIS e da COFINS. De fato, com a decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706, tomada em sede de repercussão geral, abriu-se a possibilidade de as empresas em geral excluírem o ICMS das bases tributáveis do PIS e da COFINS.

Importa notar que a convalidação dessa nova sistemática de apuração das bases tributáveis tem resultado em latente diminuição na arrecadação a nível federal. Isto porque, apesar da pendência do trânsito em julgado do RE 574.706, há aqueles contribuintes que já possuem ações transitadas em julgado, que lhes asseguram o direito à compensação dos valores pagos a maior.

Neste cenário, a União Federal se viu compelida a amenizar o impacto nos Cofres Públicos. Dentre as medidas “remediadoras”, podemos citar a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, com efeito vinculante aos agentes fiscais, por meio da qual se estabeleceu que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

Em que pese a inveracidade da alegação, considerando, sobretudo, que a decisão quanto ao valor do ICMS a ser efetivamente excluído das bases tributárias ainda está sub judice no aludido Recurso Especial, os contribuintes em geral se viram compelidos a buscar em juízo a proteção devida, requerendo o reconhecimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo dos contribuições não é o ICMS pago, mas sim aquele efetivamente “parte do faturamento”, ou seja, o faturado.

Ainda não provendo os Cofres Públicos com a recomposição necessária, a Receita Federal do Brasil resolveu atacar em outra frente, qual seja, na apuração dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo.

Como se sabe, nos termos das leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, as mencionadas contribuições são devidas à uma alíquota conjunta de 9,25%, mas, por outro lado, de suas bases são abatidos créditos enumerados pela própria lei. Dentre tais créditos, cita-se os insumos e mercadorias adquiridas para revenda.

Neste caso, e seguindo os termos da própria lei, o crédito deveria ser calculado sobre os valores de aquisição incorridos no próprio mês, ou seja, o custo da mercadoria. Prova disso é que, em 2004, a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 404, determinando no inciso II, do § 3º do art. 8º que para fins das aquisições realizadas no mês, deveria ser incluído no custo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Com efeito, e afim de consolidar as regulamentações ainda esparsas acerca dos cálculos das contribuições ao PIS e à COFINS, em 11 de outubro de 2019 foi editada a Instrução Normativa nº 1.911 a qual, como já se previa, determinou em seu artigo 25, parágrafo único, que para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher. Nada de novo nessa determinação.

Por outro lado, ao revogar as demais instruções normativas versando sobre a matéria, acabou por excluir da regulamentação a previsão outrora contida no inciso II, do § 3º do art. 8º da Instrução Normativa nº 404/04, sem recompô-la no novo normativo. Ao invés, a recém editada Instrução Normativa nº 1.911/19 é clara em determinar, em seu artigo 167, que para fins de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (i) o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e (ii) o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável. E só!

Veja, portanto, que por um normativo infralegal, a Receita Federal restringiu a tomada de crédito do contribuinte, tentando compensar a diminuição da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, de forma a excluir o ICMS, igualmente, na apuração dos créditos das contribuições na sistemática não cumulativa.

No entanto, não se pode olvidar a diferença latente entre os conceitos de faturamento e custo.

No primeiro caso, e conforme defendido pela própria decisão do STF, temos que ICMS é repassado ao Estado ou ao Distrito Federal não aderindo ao patrimônio do contribuinte, não lhe pertencendo, portanto. A Ministra Carmén Lucia ainda esclarece que os ingressos de recursos, resultantes da atividade econômica, serão Faturamento ou Receita somente aquilo que adere em definitivo ao patrimônio do contribuinte; o contrário não pode ser considerado como Faturamento ou Receita.

Na mesma linha do conceito de Faturamento, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, destaca que “as empresas não faturam o ICMS, pelo contrário revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo da empresa”.

Por outro lado, o custo da mercadoria inclui o ICMS, que é um imposto calculado por dentro i.e. compõe a própria base do tributo. Nesta linha, pode-se extrair que se o valor pago por uma mercadoria foi de R$ 100,00, dentro deste valor já está incluso o valor do ICMS. A esse valor se dá o nome de custo.

Fazendo um paralelo com o faturamento, portanto, teríamos que o contribuinte arca com o custo do ICMS quando da aquisição de uma mercadoria e cujo valor proporciona o cálculo do crédito sobre o PIS a COFINS, ao passo que quando do faturamento, o valor do ICMS incluído na nota não representará receita para a empresa, haja vista que aquele valor será repassado aos Cofres Públicos.

Neste sentido, verificamos uma total incongruência na tentativa da Receita Federal em diminuir as perdas de arrecadação das debatidas contribuições, sendo que aqueles contribuintes que continuarem incluindo o ICMS no cálculo dos seus créditos na aquisição de mercadorias podem sofrer autuações fiscais.

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