ISS sobre contratos de franquia é constitucional

02/12/2021

STF não modula a decisão

O Supremo Tribunal Federal decidiu no RE 603.136 – Tema 300, por maioria dos votos, que o ISS incidente sobre royalties em contrato de franquias é constitucional, restando absorvido pela lista de serviços prevista na Lei Complementar nº 116/03.

Para o Relator do caso, Min. Gilmar Mendes, “o contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades reunidas num só negócio jurídico. Nenhumas das referidas prestações, per se, seria suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo”.  Por outro lado, “se tivéssemos que separar, num mesmo contrato, as prestações compreendidas na atividade-fim das compreendidas na atividade-meio de modo que, somente estas últimas ficassem sujeitas ao pagamento de ISS, em muito breve, as relações contratuais entre franqueadores e franqueados haveriam de se reorganizar, elevando o custo atribuído à dita atividade-fim e reduzindo, em contrapartida, o montante atribuído à atividade-meio”.

Divergiram do relator os Min. Marco Aurélio e Celso de Mello. Para eles, a atividade-fim – uso de royalties – deveria prevalecer e isto seria suficiente para descaracterizar a incidência do ISS.

Ainda foram declinados todos os pedidos de modulação dessa decisão o que trouxe três possíveis cenários para os contribuintes, todos com probabilidades remotas de êxito. Portanto, daqueles franqueadores que ajuizaram ação judicial:

* os que realizaram depósito em garantia, em caso de improcedência da ação, verão os mesmos serem convertidos em renda em favor do respectivo município;

* aqueles que não realizaram depósito judicial amparados por liminar deverão, no caso de improcedência, recolher os valores não recolhidos desde a data da propositura da ação;

* há também a hipótese dos franqueadores que não promoveram ação judicial alguma e não recolheram o imposto devido. Acaso esses contribuintes não façam o recolhimento espontâneo dos valores, estarão sujeitos à autuação fiscal referente aos últimos cinco anos.

Esse é um tema atual e, ainda que a Corte Superior tenha refutado os pedidos de modulação, a decisão pela constitucionalidade da cobrança do ISS sobre royalties em contrato de franquia vincula os tribunais por conta do reconhecimento da repercussão geral sobre o tema.

Ressalta-se que essa decisão trouxe um novo cenário em que os municípios, como forma de incentivo, estão reduzindo as alíquotas do ISS sobre essas operações com o intuito de atrair investimentos e consequentemente aumentar a arrecadação.

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