A justiça concedeu a primeira liminar contra a medida provisória nº 1.159/2023. A MP, que positivou o entendimento do STF para reconhecer a exclusão do ICMS da base tributável do PIS e da COFINS, também restringiu o direito a créditos do imposto incidente na entrada das mercadorias.

A decisão da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, chamada de “tese do século”, tem impacto previsto de R$ 57,9 bilhões em 2024. A medida de restrição de créditos serve como uma resposta para mitigar os impactos.

Proferida pelo Desembargador Federal William Douglas Resinente, do TRF-2, a liminar reconhece ao contribuinte o direito à inclusão do ICMS no cálculo de créditos de PIS e COFINS, com fundamento na não cumulatividade do imposto.

Para o Desembargador, a não cumulatividade só pode ser restringida por emenda constitucional, não sendo, portanto, matéria de Medida Provisória. Afirma que “ficou evidente a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente da decisão proferida pelo STF no RE 574706”.

Argumenta ainda que a medida restringe a “vitória” dos contribuintes: “Se eles venceram foi porque tinham razão”, afirma ele, na liminar. Ele acrescenta que, por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas e a lógica adotada, efetuar alterações legislativas, ainda mais por medida provisória, é um ato que “precisa ser visto com cautela”.

Nossas considerações:

Consideramos acertada a decisão, pois seguimos o raciocínio de que os descontos de ICMS da saída, na base do PIS e COFINS, não estão vinculados com o ICMS de entrada. A tomada de crédito é inerente à não cumulatividade dos créditos, atrelada ao valor do item.

Existe uma confusão conceitual por parte do legislador. Na exposição de motivos da medida provisória, afirma-se que o ICMS destacado não integra o “preço /valor” do produto, quando na verdade o entendimento do STF é de que o ICMS não integra o conceito de receita.

Portanto, o ICMS, sendo excluído da “receita”, não deve integrar a base tributável do PIS e COFINS, o que não prejudica a inclusão do ICMS nos cálculos de créditos do PIS/COFINS, vez que, a base de cálculo desses créditos é o “valor do item” e não a receita. São bases distintas e não possuem simetria.

Ainda podemos justificar o aproveitamento de créditos do ponto de vista econômico. A situação gerada pela MP favorece contribuintes que, aproveitando de dominância de mercado, conseguem arcar com os valores acumulados [PIS/COFINS] sem afetar a sua política de preço, ao passo que prejudicam contribuintes que repassam o custo no valor de mercado.

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