Foi aprovada ontem, 04/01/2022, a Lei Complementar nº 190/2022 que prevê a regulamentação da cobrança do ICMS Difal incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Uma das relevantes alterações é de que o pagamento do Difal, quando o consumidor final não for contribuinte do ICMS, caberá ao estado em que ocorrer o desfecho da operação, ainda que a mercadoria tenha passado pelo território de outros estados até o destino final.

Importa ressaltar que o artigo 3º da Lei prevê, expressamente, que a produção dos efeitos deverá respeitar a anterioridade nonagesimal, prazo esse que deverá ser contado a partir da data da publicação da Lei Complementar. Contudo, existem estados da federação que antes mesmo da publicação da Lei Complementar já editaram as suas próprias normas, como é o caso, por exemplo, de São Paulo (Lei 17.470/21), Paraná (Lei 782/21), Santa Catarina (Lei 18.241/21), Bahia (Lei 14.415/21) e Pernambuco (Lei 17.625/21). Para esses casos, o STF já manifestou que a Lei estadual só será válida após o início da vigência da Lei Complementar, ou seja, o que valerá neste caso é anterioridade contada da data de publicação da lei nacional (Lei Complementar).

A Lei Complementar é omissa quanto a anterioridade anual, prevista no art. 150, inc. III, b, da Constituição Federal. Contudo, para o STF os princípios da anterioridade são cláusula pétrea e, assim, a cobrança deste tributo, que é em verdade um novo tributo, só poderia ocorrer a partir de 2023. De outra forma a cobrança é ilegal.

Quanto a caracterização do ICMS Difal como novo tributo, o Min. Dias Toffoli, no julgamento da ADI 5469/DF, manifestou seu voto nesse sentido: a “EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”.

É flagrante a omissão da Lei quanto anterioridade anual, principalmente porque o texto dá a impressão de que não está se falando sobre um novo tributo. Neste sentido, o contribuinte poderá se valer de medida judicial, face a ilegalidade da exigência desse tributo, para resguardar o direito de não recolher o ICMS Difal no ano de 2022. Todavia, deverão ser ajuizadas ações individuais contra cada ente federativo, a medida que as leis forem sendo editadas.

Ainda que o posicionamento do STF seja favorável ao contribuinte, face à ilegalidade da cobrança em desrespeito aos princípios da anterioridade anual, recomendamos que estas ações sejam garantidas por depósitos judiciais, a fim de evitar a incidência de juros e multas em caso de eventual improcedência da ação, caso em que os valores serão revertidos em renda para o estado.

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