04/06/2020
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: 3ª VIA PARA O CÁLCULO DO INDÉBITO – PARECER MIN. ELIANA CALMON NOS MEMORIAIS PROTOCOLADOS NOS AUTOS DO RE 574.706/PR
Em 15 de maio de 2020, a empresa IMCOPA (autora no leading case) protocolizou memoriais e juntou parecer elaborado pela Eliana Calmon nos autos do RE 574.706/PR, que discute a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sugerindo uma terceira metodologia de cálculo para a dedução do ICMS.
A razão não poderia ser mais óbvia: a divergência de entendimentos entre a Receita Federal do Brasil (“RFB”) e os contribuintes.
Isto porque, enquanto a RFB, por meio da Instrução Normativa nº 1.911, de 11 de outubro de 2019, convalidando o controverso entendimento da Solução de Consulta COSIT 13, de outubro de 2018, determina em seu artigo 25 que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher, os contribuintes defendem que o valor a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS consiste no ICMS destacado nas Notas Fiscais de Venda de Mercadorias.
Em seu parecer, a Min. Eliana Calmon aborda importante aspecto, quando analisa o impacto do ICMS na composição do custo dos insumos do PIS e da COFINS recolhido na sistemática não cumulativa, segundo a técnica de apuração conhecida como “base sobre base”.
Com efeito, no caso do PIS e da COFINS não cumulativo, a lógica dos créditos escriturais (base sobre base) encontra substância na apropriação dos insumos que foram afetados pelo PIS/COFINS na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou, ainda na prestação de serviços, mas com algumas ressalvas legais.
Por outro lado, os créditos de ICMS decorrem do confronto do tributo devido pelo contribuinte (em determinado período de apuração) em face do montante de imposto pago/recolhido/destacado na(s) operação(ões) anterior(ores) – técnica de imposto sobre imposto.
Assim, para fins de repetição do que foi indevidamente recolhido, o parecer busca uma suposta neutralização dos efeitos da incidência do ICMS na base do PIS e da COFINS não cumulativo, em relação a seu impacto na composição do preço/custo dos insumos atingidos pelo PIS e pela COFINS na cadeia de incidência não cumulativa, propondo a seguinte sistemática:
ICMS devido na operação + ICMS de insumos sem créditos de PIS e Cofins – ICMS de insumos com créditos de PIS e Cofins = montante de ICMS a ser excluído
Ao lançar essa terceira metodologia, a Min. Eliana Calmon a trata como uma possível hipótese para a “pacificação” das posições antagônicas defendidas pelo Fisco (de um lado) e pelos contribuintes (de outro lado).
Com efeito, e para evitar que os pedidos de restituição ou compensação formulados diretamente na Secretaria da Receita Federal do Brasil estejam albergados por um ICMS inflado pela sistemática anterior, propõe-se que o valor do ICMS a ser usado como base para a repetição do indébito seja o ICMS destacado e DEDUZIDO EXCLUSIVAMENTE do ICMS dos insumos que estavam sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS e a COFINS.
Contudo, importante que os contribuintes interessados verifiquem, com auditores independentes, qual o impacto dessa 3ª via de apuração do indébito face ao que está decidido em seus processos, alguns já transitados em julgado e com créditos já negociados.
Nosso escritório permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.