Como sabemos, a Constituição Federal de 1988 (CF/88), repartindo as competências legislativas tributárias, outorgou aos Municípios a instituição do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), referente à “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

No Código Tributário Nacional (CTN), o ITBI tem previsão no Capítulo III, que versa sobre os impostos que recaem sobre o patrimônio e a renda, conforme artigos 35 a 38 e artigo 42.

O fato gerador do ITBI é a transmissão onerosa de bens imóveis entre vivos, sendo que a CF/88 determina, em seu art. 146, que compete exclusivamente à lei complementar a determinação dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos, devendo ser cristalino os seus elementos, para não causar insegurança jurídica pautada em subjetivismos dos contribuintes, fisco, órgãos administrativos e/ou judiciais.

A escolha desta regra matriz tem motivo no fato de que a transmissão onerosa de bem imóvel indica a capacidade econômica do contribuinte para suportar o ônus da tributação (ability to pay), definido objetivamente pelo valor do bem ou pelo valor que a pessoa está pagamento.

Com isso em mente, temos que a base de cálculo do ITBI é “o valor venal dos bens ou direitos transmitidos” (art. 38 CTN). Mas o que seria valor venal? De Plácido e Silva define o valor venal como “valor de venda, ou o valor mercantil, isto é, o preço por que as coisas foram, são ou posam ser vendidas”.

Mais especificamente, na cidade de São Paulo, a Lei Municipal n.º 11.154/91, em seu art. 7º, determina que o valor venal é “o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.” Porém, abriu-se uma lacuna para definir o que seria essas condições normais de mercado – que após diversos decretos municipais, nos deparamos com o art. 7-A do Decreto Municipal n.º 55.196/14 que conferia à administração fazendária o direito de atribuir valor prévio aos imóveis urbanos.

Diante disso, o Município determinaria de maneira antecipada o valor venal do bem, criando o “valor venal de referência” – o que, ao nosso sentir, fere a estrita legalidade para determinar a base de cálculo do ITBI, pois acaba se sobrepondo, em algumas situações, ao valor venal e ao valor efetivo da transação.

Diante desse cenário, começaram a surgir diversos questionamentos judiciais sobre a legalidade e (in)constitucionalidade de tal determinação, não só na cidade de São Paulo, mas em todo o estado de São Paulo, uma vez que diversos municípios também passaram a adotar tal regramento.

Chegando no Superior Tribunal de Justiça (STJ), foram julgados diversos recursos que abordavam (i) a questão da base de cálculo do ITBI ser igual à do IPTU; (ii) a questão da legalidade do ‘valor venal de referência’ e (iii) qual valor deveria servir para essa base de cálculo, sendo que a maior parte de seus julgados seguiram o mesmo sentido:

1 – Como há distinção entre a forma de apuração da base de cálculo e a modalidade de lançamento do IPTU e do ITBI, não haveria necessidade de impor a mesma base de cálculo para os dois impostos;

2 – O voto do Ministro César Asfor Rocha no Recurso Especial n.º 1.219.229/SP, reconheceu a ilegalidade da fixação do ‘valor venal de referência’ como base de cálculo do ITBI, pois não cabe à Municipalidade estipular valor com critérios inseguros em detrimento dos princípios da ampla defesa, contraditório, devido processo legal e da segurança jurídica;

3 – Considera como valor venal o que as partes estipularam em comum acordo para o negócio jurídico e, não sendo este confiável, o Fisco poderá questiona-lo e arbitrá-lo, no curso de regular procedimento administrativo, conforme disposto no art. 148 do CTN.

Apesar da jurisprudência pacífica do STJ, os julgamentos acima não tiveram força vinculante, ou seja, o entendimento do STJ não tem o condão de obrigar os Tribunais estaduais a segui-los, mas serve (ou deveria servir) como orientação.

Em São Paulo, a matéria se tornou ainda mais controversa com incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de n.º 0056693-19.2014.8.26.0000, a qual o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade do art. 7-A e 7-B do decreto n.º 55.196/14, por violação ao princípio da estrita legalidade (art. 150, I da CF e 97 do CTN), estipulando que não pode ser exigido o recolhimento do ITBI segundo o valor venal de referência, devendo servir apenas como parâmetro de verificação do preço.

Porém, novamente, a Arguição de Inconstitucionalidade de lei municipal é realizada em controle difuso de constitucionalidade, não havendo a retirada da norma do ordenamento jurídico, continuando o Município de São Paulo a utilizar o ‘valor venal de referência’ como base de cálculo para incidência – se este for maior do que os outros.

Ou seja, as demandas judiciais prosseguiram com diferentes entendimentos entre as câmaras do TJSP, não havendo um consenso sobre esse tema.

Diante disso, em 13/04/18 foi admitido o Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR), Tema 19, referente à Base de Cálculo de ITBI, sendo necessária sua instauração para pacificação da matéria no TJSP, recebendo os autos o n.º 224351.-62.2017.8.26.0000 e sendo recebido sem o efeito suspensivo.

Ato contínuo e (quase) dentro do prazo de julgamento previsto no art. 980 do Código de Processo Civil (CPC), no dia 23 de maio de 2019, foi julgado o respectivo IRDR e disponibilizado no final de julho, fixando a seguinte tese jurídica:

“Por maioria de votos, fixaram a tese jurídica da base de cálculo do ITBI, devendo ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado e, se adquirido em hastas públicas, sobre o valor da arrematação ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o valor de referência.”

Com a seguinte ementa:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – ITBI – BASE DE CÁLCULO – Deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o “valor de referência” – Ilegalidade da apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN – Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo 150, inciso I da CF – Precedentes – IRDR PROVIDO PARA FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO, PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR.  

(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 2243516-62.2017.8.26.0000; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 7º Grupo de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 26/07/2019)

O Acórdão ressaltou que o legislador ordinário não poderia diferenciar a expressão monetária do valor venal, configurando afronta ao princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput da CF/88) e também ao da legalidade estrita (arts. 37, caput e 150, I da CF/88).

O acórdão cita diversos julgados nesse sentido e doutrinas que sustenta esse posicionamento (De Plácido e Silva; Hugo de Brito Machado; Kyoshi Harada; Aires Barreto; Luiz Eduardo Schoueri), citando também o julgamento do órgão Especial da Arguição de Inconstitucionalidade (como já mencionada).

Como cediço, a tese jurídica derivada do julgamento do IRDR é vinculante, devendo ser aplicadas em todos os processos individuais ou coletivas, atuais e futuros, que versem sobre idêntica questão de direito e tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal julgador (no caso, o TJSP).

A questão que fica é: como poderemos “obrigar” os Cartórios de Registros de Imóveis a aceitar como base de cálculo do ITBI o valor do negócio ou o valor venal do imóvel, mesmo se o valor venal de referência for maior? Será apenas por meio de Mandado de Segurança (anterior ao pagamento) ou por Ação de Repetição de Indébito (posterior ao pagamento)?

O escritório Natal & Manssur Sociedade de Advogados possui uma equipe especializada que pode auxiliá-los quanto ao tema em questão.

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