Em setembro de 2021, o STF julgou o Recurso Especial 1.063.187/SC e consolidou o Tema 962, com o entendimento de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

A mudança de paradigma que implicou em tal entendimento decorreu especialmente da compreensão pelos ministros de que a Selic equivale a juros de mora legais e estes juros, por sua vez, possuem natureza de danos emergentes, com nítido caráter indenizatório, o que afastou a tributação pelo IRPJ e CSLL.

Nesse sentido, é importante destacar que, até então, o entendimento firmado pelo STJ era contrário aos contribuintes exatamente por entender que os juros moratórios contemplados pela Selic tinham natureza de lucros cessantes, e por isso, tributáveis.

Tal orientação tinha caráter vinculante por ter sido julgada em sede de recursos repetitivos, no Recurso Especial de nº 1.138.695, e culminou na fixação do Tema Repetitivo nº 505, que assim dispôs: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.

Apesar do referido processo contar com Recurso Extraordinário com julgamento suspenso desde 2018 e possível revisão após a fixação de novo posicionamento pelo STF no aqui tratado Tema 962, tal entendimento já vinha produzindo efeitos e orientando não apenas a posição do Fisco Federal, mas também dos demais tribunais do país.

Portanto, preocupada com a repercussão e a extensão da referida decisão, a União Federal apresentou embargos de declaração aduzindo contradição na decisão e necessidade de modulação de efeitos.

O julgamento dos referidos embargos foi pautado em sessão virtual, com início no dia 25, com proferimento de voto do relator, ministro Dias Toffoli, e tem previsão de término para o próximo dia 29.

O voto do ministro Dias Toffoli acolheu parcialmente os embargos de declaração da União para “esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”.

Também acolheu em parte o pedido de modulação contido nos embargos para que a da decisão proferida pelo STF produza efeitos futuros a contar de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvadas: a) as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito); e b) os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 cujo recolhimento do IRPJ ou da CSLL não tenha sido realizado e para os quais não poderá haver cobrança pela União.

Ainda, em seu voto, restou expressamente consignado que a definição da natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou dos juros avençados em contratos particulares extrapolaria a análise realizada no referido caso, com esclarecimento complementar nos seguintes termos: “Nessa toada, insta destacar, por exemplo, que não foi objeto da presente demanda saber, caso a caso, se o pagamento da taxa Selic em razão de contrato entre particulares se destina à remuneração de capital e se o IRPJ e a CSLL podem incidir sobre tal pagamento.”

Já acompanham o voto do relator as ministras Carmem Lúcia e Rosa Weber e os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, contabilizando, portanto, 5 votos de um total de 11 ministros.

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