No último dia 24, o Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski) que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Ao longo dos anos, grandes consumidoras de energia elétrica interpuseram ações alegando que a mera disponibilização de energia elétrica pela concessionária (na qualidade de reserva de potência, na sistemática de demanda contratada) não é fato gerador do ICMS.

Em linha com este entendimento, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Ainda em sede de repetitivo, o STJ decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).

Neste sentido, valores indevidamente recolhidos podem ser recuperados.

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