É notória a atual discussão acerca das subvenções fiscais de ICMS e suas deduções na base de cálculo de encargos federais como IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Ao julgar o EREsp nº 1.517.492/PR, paradigma sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a incidência de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, com fulcro em atos normativos infralegais, significa reduzir, por via oblíqua, a competência de o próprio estado dispor sobre renúncia de receitas, em plena violação do pacto federativo.

Quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenções entre outros, a questão foi submetida a julgamento por meio do Tema 1182 do rito de repetitivos do STJ. No julgamento concluído em 26/04/2023, fixou em síntese que, desde que atendidos os requisitos previstos em lei, é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não se lhes aplicando o entendimento firmado quando os créditos presumidos de ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, irá analisar o tema das subvenções sob a perspectiva do PIS e da Cofins, no tema de Repercussão Geral 843.

Fato é que, a Fazenda Nacional encontrou no julgado do STJ uma alternativa para questionar deduções na apuração de IRPJ e CSLL decorrentes das subvenções fiscais de ICMS. Em outras palavras, entendeu que a condicionante reconhecida pelo Tribunal, para dedução dos benefícios, seria uma carta branca para autuação.

Mas não foi bem assim. A RFB passou a emitir notificações propondo autorregularização, mas que não surtiram efeitos, especialmente em razão da pendência de embargos de declaração que suspendem a matéria (Tema 1182).

Para compensar tais perdas, a RFB estuda contornar a legislação para, então, poder tributar os créditos presumidos de ICMS, principalmente por alteração no artigo 30 da Lei 12.973, de 2014. As mudanças devem ser enviadas via projeto de lei, junto com a proposta orçamentaria de 2024.

Ocorre que a RFB não deveria se apoiar em tecnicidades jurídico-tributárias para compensar perdas arrecadatórias ou, ainda, suprir excesso de gastos. Especialmente no que se refere à tributação dos créditos presumidos de ICMS, eis que já restou consolidado o entendimento de que a mesma viola o pacto federativo e esse caráter não tende a ser alterado pela positivação ou não da tributação. O que visa a Fazenda é confrontar o pacto federativo por meio de lei.

Nesse sentido, nos valemos das orientações do STF, exaradas no RE nº 574.706/PR, segundo a qual, o direito tributário não pode ser interpretado com base na repercussão econômica de seus institutos. Especialmente em fase de transição de sistema tributário, esse delicado tema não deve ser objeto de consequencialíssimo jurídico.

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