03/11/2020
Em junho deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu por bem analisar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1237351, em que se discute a necessidade de lei complementar para a instituição do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais.
A celeuma em torno da matéria, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF (Tema 1093), foi gerada pela promulgação da Emenda Constitucional nº 87 em 2015, que instituiu a aplicabilidade e o recolhimento do DIFAL em qualquer operação interestadual, mesmo naquelas destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.
Ocorre que a norma foi regulamentada apenas pelo Convênio ICMS nº 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), sem a edição de lei complementar.
Diante da ilegalidade (ora em análise pelo STF), foram interpostas ações judiciais argumentando que tal cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo, o que exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”).
Fato é que o relator do ARE, ministro Marco Aurélio, considerou que a discussão apresenta matéria constitucional e, por isso, deve ser julgada pelo Supremo. Ele se pronunciou pela presença de repercussão geral do tema, determinando a inserção do processo no Plenário Virtual e também a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR). O voto do relator foi acompanhado por unanimidade.
Diante deste cenário, as empresas em geral que se sujeitam ao DIFAL em produtos destinados a consumidores finais, localizados em outros estados, podem arguir no judiciário contra a legalidade da exação, aproveitando-se, inclusive, dos valores recolhidos nos últimos 5 anos.
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