02/01/2024
Tema 1125 – Superior Tribunal de Justiça (STJ)
O STJ apreciou, sob a sistemática de Recursos Repetitivos, os REsp’s nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com o objetivo de definir a possibilidade da exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído.
A tese é deriva direta do julgamento do Tema de Repercussão Geral de nº 69, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o qual restou assente que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e Cofins.
Ao analisar a controvérsia, o relator, ministro Gurgel de Faria, destacou que os destinatários, substituídos ou não, são contribuintes do ICMS, distinguindo-se uns dos outros tão somente pelo mecanismo de recolhimento do imposto. Assim, a natureza da receita é a mesma, devendo-se aplicar para o ICMS-ST o mesmo aplicado para o ICMS interno ou geral.
Com este raciocínio, o colegiado concluiu o julgado com a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Revisão dos cálculos para avaliação da exclusão do ICMS e do ICMS-ST e para fins de verificação de impacto do efeito gross up
Nesse cenário, os contribuintes substituídos possuem autorização para verificação das bases de apuração dos créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins para que seja aferido o impacto do ICMS-ST no saldo a recuperar.
Além disso, consideramos ainda oportuna a revisão da metodologia de cálculo das exclusões, sejam do ICMS geral ou do ST. Isso porque há o entendimento de que os contribuintes não constituíram a integralidade possível dos créditos decorrentes do julgamento do RE 574706-SP na medida em que deixaram de averiguar o saldo com a aplicação do método de gross up, que considera a repercussão do valor do tributo sobre sua a própria base.
Assim, para a apuração dos créditos decorrentes da inclusão do ICMS (regime ordinário e ST) na base do PIS e da Cofins, importante que sejam levantadas as diferenças com base na repercussão do gross up, metodologia que demonstra maior assertividade no computo do indébito e que provavelmente implicará em aumento do montante a restituir.
Retroatividade dos Créditos de ICMS-ST sobre o PIS e Cofins
Além do gross up, a decisão do STJ gera outra oportunidade. Ela determina que o prazo para restituição tributária é de cinco anos. Contudo, no caso do ICMS-ST, vale a reflexão: o período de aproveitamento está restrito aos últimos 5 anos ou deverá obedecer ao mesmo interregno aplicado para a exclusão do ICMS definido no tema 69?
Entendemos que, não obstante o direito ao crédito de ICMS-ST tenha advindo de outro julgado, caso o contribuinte não tenha uma decisão judicial individual específica, poderá estender os efeitos do julgado atrelado ao tema 69 do STF.
Melhor ilustrando, se um contribuinte entrou com uma ação para exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins em 2008 e, ao final do julgamento pelo STF (tema 69), obteve autorização para restituir créditos até 2003, esse julgado servirá de fundamento para sustentar os créditos de ICMS-ST. Mas a aplicação desse entendimento deve ser feita caso a caso.
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