A Instrução Normativa n° 1.911/2019, publicada em 15 de outubro de 2019, teve por objetivo regulamentar a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

Seu arcabouço é extenso e objetivou consolidar as informações contidas em vários dispositivos reguladores esparsos. Justamente em função disso, em seu artigo 765, determina a revogação expressa de outras Instruções Normativas, que outrora regularam a matéria, dentre elas:

• A Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002;
• A Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004

Uma das consequências após a publicação da Instrução Normativa n° 1.911/2019 foi a revogação do que outrora continha o artigo 8, § 3º, II da então revogada Instrução Normativa n° 404/04, que assim determinava: o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

Apesar disso, acreditamos que essa supressão possa ser contestada judicialmente, com POSSÍVEIS chances de êxito. Senão, vejamos:

(i)           A debatida Instrução Normativa 1911/19 não vedou expressamente a inclusão do ICMS do preço do insumo;

(ii)          Apesar de não compor o faturamento, o ICMS compõe o preço da mercadoria, nos termos da Lei Complementar 87/96;

(iii)         Por compor o preço pago pelo “bem”, o ICMS ali embutido está abarcado pelas regras de aproveitamento dos créditos de aquisição de insumos previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03;

(iv)         Em prol do princípio da legalidade, um normativo publicado pela RFB i.e. Instrução Normativa 1.911/19, não pode vedar o que está expressamente disposto em lei, vale dizer, na Lei Complementar 87/96, cujas disposições de seu art. 8º fixam que o ICMS está incluído no preço da mercadoria ou bem; e

(v)          O fato de o STF ter julgado inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão foi decorrente do entendimento de que o ICMS não faz parte do faturamento, conceito este diferente de “preço de mercadoria”, que inclui, por lei, o valor do ICMS.

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