A Receita editou o Parecer Cosit 10/2021, que pretende a equiparação entre o tratamento dado ao ICMS, tanto na apuração do PIS e da Cofins a pagar, como na apuração dos créditos. O objetivo é tentar reduzir o impacto financeiro decorrente da “Tese do Século” – julgamento pelo STF do REsp 574.706 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Segundo a Receita, que busca a ratificação deste parecer junto a PGFN, se não for retirado o ICMS destacado do cálculo dos créditos das contribuições para o PIS e Cofins, o princípio da razoabilidade será mitigado “visto que ameaça duas das principais fontes para o financiamento da seguridade social, tirando a coerência do arcabouço constitucional criado para esse fim”.

É certo que o parecer não tem efeito vinculante, contudo a Receita já o usou em juízo para defender a sua tese (processo nº 5000538-78.2017.4.03.6110 – TRF 3ª), o que demonstra a intenção de garantir a redução dos créditos apurados referente a essas contribuições. Conforme o texto, “se for admitida a manutenção do ICMS no valor de aquisição de bens que dão direito a crédito, haverá um completo desvirtuamento da não cumulatividade da contribuição para o PIS e a Cofins, esvaziando a arrecadação”.

O leading case julgado pelo STF definiu que o ICMS, na venda dos produtos destacados em nota, deve ser retirado do cálculo do Pis e Cofins por não ser considerado faturamento. Fato é que este entendimento desonerou significativamente muitos contribuintes, reduzindo a arrecadação. Contudo, a decisão não aventou a discussão sobre o tema dos créditos de PIS e Cofins, de forma que qualquer alteração no regime de créditos deve ser implementada por uma nova lei, que não foi editada até hoje. De outra forma haveria uma completa arbitrariedade por parte da Receita, que pode ser questionada em juízo.

Em informativo recente, observamos que essa nova diretriz exposta pelo Parecer Cosit 10/21 já vinha sendo instrumentalizada pela Receita Federal, que ao editar a Instrução Normativa n° 1.911/2019, revogou o texto expresso na Instrução Normativa n° 404/04, o qual reconhecia que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços para fins de créditos a serem computados na apuração do PIS e da COFINS.

Entretanto, reiteramos que se trata de uma arbitrariedade que afronta diversas garantias legais e também a própria jurisprudência constituída, conforme as razões abaixo:

(i) Apesar de não compor o faturamento, o ICMS compõe o preço da mercadoria, nos termos da Lei Complementar 87/96;

(ii) Por compor o preço pago pelo “bem”, o ICMS ali embutido está abarcado pelas regras de aproveitamento dos créditos de aquisição de insumos previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03;

(iii) Em prol do princípio da legalidade, um normativo publicado pela RFB i.e. Instrução Normativa 1.911/19, não pode vedar o que está expressamente disposto em lei, vale dizer, na Lei Complementar 87/96, cujas disposições de seu art. 8º fixam que o ICMS está incluído no preço da mercadoria ou bem;

(iv) O fato de o STF ter julgado inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão foi decorrente do entendimento de que o ICMS não faz parte do faturamento, conceito este diferente de “preço de mercadoria”, que inclui, por lei, o valor do ICMS.

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