25/04/2023
Em 19 de abril, foi proclamado, em definitivo, o resultado do julgamento que afastou o ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular a partir de 2024. A sessão, realizada no dia 12, havia sido suspensa para proclamação presencial do resultado, gerando dúvida sobre a eventual possibilidade de alteração do entendimento ali proferido.
Restou sedimentado, por 6 votos a 5, o entendimento manifestado pelo ministro Edson Fachin, que julgou procedentes os embargos de Declaração “para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.
Quanto aos créditos, ficou decidido que os estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados: “Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.
A divergência ocorreu por iniciativa do ministro Dias Toffoli. A diferença é que Toffoli propôs que a decisão tivesse eficácia a partir de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração e que a transferência dos créditos de ICMS fosse regulamentada por meio de lei complementar, e não por convênio entre os estados.
A ministra Rosa Weber afirmou que a modulação, embora encerrada por maioria simples (6×5), não afeta o requisito de quórum mínimo de 8 votos, vez que todos os ministros concordaram pela modulação, divergindo apenas aos seus termos (período de eficácia e regulamentação da transferência de créditos).
A discussão, de impacto bilionário, interessava sobretudo às empresas do varejo e comércio eletrônico. Isso porque a decisão de mérito, ao afastar o ICMS nas transferências, também teria restringido o direito aos créditos de ICMS nas operações que deixaram de ser tributadas, desequilibrando o fluxo de caixa dos contribuintes.
Sobre esse último aspecto, importante ressaltar a insegurança que poderá se instalar na hipótese de vários Estados-federativos passarem a dispor de forma sobreposta e até mesmo contraditória quanto ao reconhecimento e utilização dos créditos de ICMS.
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