Contexto – Em recente sessão de julgamento na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7716, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou a constitucionalidade da Lei nº 7.611/04, do Estado da Paraíba, que instituiu adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, incidente sobre serviços essenciais como telecomunicações.

Sob a relatoria de Dias Toffoli, o entendimento predominante foi de que, a partir da Lei Complementar nº 194/2022, foram expressamente classificadas como essenciais a energia elétrica, telecomunicações, combustíveis, gás natural e transporte coletivo, não sendo mais possível aplicar alíquotas superiores à geral do ICMS para esses bens e serviços sob pena de ofensa ao princípio da seletividade.

Assim, embora reconhecida a constitucionalidade a Lei nº 7.611/04 do estado de Paraíba, a cobrança do adicional de ICMS ficaria limitada até 2022, quando teve sua eficácia suspensa pela LC 194/22.

Formada a maioria, a sessão de julgamento foi suspensa a pedido do ministro André Mendonça.

Implicações e oportunidades – A despeito de ainda não ter sido concluído o julgado, é certo que a posição do STF está inclinada para a vedação de adicionais de ICMS em momento posterior à edição da LC 194/22.

O ICMS permanecerá vigente até 2033, conforme período de transição previsto na Emenda Constitucional nº 132/2023. Assim, a definição do STF poderá gerar efeitos relevantes para empresas que recolhem o tributo em estados com normas semelhantes.

Restituição – As empresas que têm direito de buscar judicialmente a devolução dos valores pagos a título de adicional de ICMS sobre bens e serviços essenciais, como:

• Energia elétrica;
• Telecomunicações (telefonia, internet);
• Combustíveis e gás natural;
• Transporte coletivo;
• Outros bens e serviços essenciais reconhecidos pela LC nº 194/2022 e pela jurisprudência do STF.

Cenário – Alguns estados já excluíram a cobrança adicional sobre bens e serviços essenciais:

• Maranhão, Tocantins, Rio Grande do Norte.

Outros já tiveram sua lei interna questionada:

• Rio de Janeiro, Alagoas, Sergipe, Paraná, Goiás, Mato Grosso e Pernambuco.

Observações – Não é obrigatório efetuar depósito judicial para propor ação de restituição, pois o adicional é cobrado de forma destacada nas notas fiscais, compondo custos e insumos.

O depósito pode ser considerado apenas como medida para suspender a exigibilidade em casos estratégicos.

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