O julgamento do tema poderá influenciar no resultado do julgamento do STJ, no tema 1182 do rito de recursos repetitivos.

Tese no STJ: A primeira Seção decidiu não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) -, salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

A tese foi firmada em três itens. O segundo, categoricamente, afirma que não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Por outro lado, foi inserido um terceiro item, por sugestão do ministro Herman Benjamim, acolhida pelos demais, para autorizar a Receita Federal a proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico, em latente contradição.

Cautelar: Foi concedida cautelar, em 26 de abril, para determinar o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1182/STJ, com a máxima urgência. A sessão de referendo da liminar ocorreria na sexta-feira, 5 de maio, mas a medida cautelar foi revogada por meio de despacho de reconsideração do ministro André Mendonça, na quinta-feira, 4 de maio. Entretanto, no mesmo despacho, a determinação de suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que versem sobre a questão no território nacional, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, traz que o STF deverá enfrentar de forma reflexa essa questão quando do julgamento do Tema 843 de sua pauta (Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal).

Autos conclusos, mas ainda sem pauta para julgamento definitivo da matéria.

REsp nº 1767631/SC, REsp nº 1772634/RS e REsp nº 1772470/RS

Repercussão Geral: Tema 957/STF – Inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Comentários: Trata-se de tese derivada da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, julgado pelo STF em 2021. No caso, fixou-se a tese de que o ICMS era crédito que integrava a conta do contribuinte para futuro repasse e não poderia, portanto, ser enquadrado no conceito de receita, afastando-se da base tributável do PIS e da COFINS.

Contudo, em julgado diametralmente oposto no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o raciocínio proposto pelo ministro Gurgel de Faria, de que “A adoção da receita bruta como eixo da tributação do lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo dos referidos tributos” e “o ICMS é uma das despesas” consideradas na base de cálculo simplificada, que estabelece a margem de lucro e das despesas da atividade.

A Relatora, Ministra Regina Helena da Costa, acertadamente defendeu que “Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”.

Entendemos que o raciocínio fixado pela corte é contraditório, pois se já foi fixado o entendimento de que o ICMS, pela sua natureza e incidência contábil, não integra o conceito de Receita, não poderia o mesmo imposto ser “puxado” como “uma despesa integrada na receita bruta”. Não é receita, é valor neutro que não afeta positiva ou negativamente, não sendo lucro nem despesa.