Os ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram, por unanimidade, nos autos do REsp 525.625/RS, por autorizar o sujeito passivo a se creditar da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, na hipótese de operação em que o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo presumida.

A decisão tomou como base o RE 593.849 (tema 201) de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em que a seguinte tese foi firmada: “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

No caso concreto, trata-se de um contribuinte cujo objeto social é a comercialização de veículos, que teve seu pleito acolhido pelo TJ/RS, quanto à possibilidade de ressarcimento dos valores pagos a maior de ICMS por substituição tributária na venda de seus veículos. Após análise, os ministros entenderam que tem a substituída o direito de utilizar-se do crédito relativamente ao ICMS que lhe foi cobrado a maior quando da entrada das mercadorias no seu estabelecimento.

Contra a decisão do TJ/RS, foi interposto recurso pelo estado do Rio Grande do Sul, questionando o direito do contribuinte ao crédito, com base no disposto no art.116 do CTN. Na visão do estado, o contribuinte deveria comprovar que assumiu o encargo ou que estaria autorizado por quem assumiu o encargo. Sobretudo, argumentou o estado que, de acordo com o entendimento do STF no ADI nº 1.851-4/AL, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária para frente, somente quando o fato gerador não se realizar.

Ocorre que, quando do julgamento da ação em tela pelo STJ i.e., em 8 maio de 2002, o STF ainda não havia proferido sua decisão em relação à matéria. Bem por isso, quando encaminhado ao STF, este tribunal decidiu que o recurso deveria ser sobrestado até o julgamento do RE nº 593.849, que ocorreu em 19/10/2016)”

Somente após a decisão do STF, a Segunda Turma do STJ analisou novamente o Resp nº 525.625/RS, por meio do qual a ministra Assusete Magalhães sustentou que o artigo 166, inserido no CTN, destina-se ao pagamento indevido, o que não seria o caso dos autos. Ao invés, sustentou a aplicabilidade do artigo 10 da lei 87/96, que estabelece que “é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.” Sobretudo, a ministra sustentou que o creditamento pode ocorrer com base no artigo 150, parágrafo sétimo, da Constituição, tal como definido pelo STF no Tema 201 da repercussão geral. O voto da ministra foi acompanhado pela maioria do colegiado.

Este consiste em um importante precedente para os contribuintes substituídos de ICMS.

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