Não é novidade no meio tributário, a discussão acerca do retorno do voto de qualidade na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e os seus possíveis impactos nas decisões exaradas em recursos administrativas de cunho federal que antes eram decididas por critério de desempate pró-contribuinte.
O voto de qualidade se trata do poder de desempate conferido aos conselheiros representantes da Fazenda Nacional que ocupam presidência das turmas do CSRF. A regra, aplicada desde 1934, teve eficácia cessada com a publicação da Lei nº 13.988/2020, passando a favorecer o contribuinte em caso de empate. Contudo, ela retornou com a edição da Medida Provisória nº 1.160, de 12 de janeiro de 2023.
O retorno do voto de qualidade, sob a justificativa de impacto na arrecadação do governo, preocupou advogados e contribuintes prevendo um clima de insegurança jurídica no desfecho dos processos administrativo-fiscais.
Tal preocupação vem se materializando nos precedentes administrativos recentes. Até o momento, ao menos quatro teses, antes decididas pró-contribuinte, foram revertidas em favor da Fazenda Nacional. Dentre as teses alteradas, citamos:
• Em 27/03/2023, foi publicado acórdão n° 9101-006.477 negando provimento ao recurso do contribuinte, por voto de qualidade, em relação a matéria de amortização do ágio interno, sob o fundamento de que a operação não teria propósito negocial, com o único intento de reduzir ou até zerar o pagamento de tributos.
• Em 01/02/2023, por voto de qualidade em sede de recurso especial, foi proferido o acórdão 9101-006.448, determinando a tributação dos lucros no exterior na data do balanço em que foram gerados, sob a justificativa de que não haveria incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.
• Em 01/02/2023, por voto de qualidade em sede de recurso especial, foi proferido o acórdão 9101-006.452, que entendeu que, eventual encerramento das atividades da empresa, em razão de eventos de transformação societária, como a incorporação, não implica em exceção ao dispositivo legal que limita a compensação de prejuízo e base negativa a 30% do lucro líquido.
• Em 01 de fevereiro de 2023, por maioria de votos, foi proferido o acórdão 2201-010.134, determinando que a participação nos lucros e resultados prevista na Lei nº 6.404 de 1976 paga a diretores não empregados (contribuintes individuais) tem a natureza de retribuição pelos serviços prestados à pessoa jurídica, ensejando a incidência de contribuição previdenciária por não estar abrigada nos termos da Lei nº 10.101 de 2000.
O retorno do voto de qualidade pende de apreciação do Congresso Nacional.
Ademais, a OAB propôs a ADI nº 7.347, pedindo uma medida cautelar para que seja aplicada a regra do desempate pró-contribuinte.
No que tange ao fim do voto de qualidade, os ministros já haviam se posicionado no julgamento das ADIs 6399, 6403 e 6415, paralisado no ano passado por pedido de vista de André Mendonça, após os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski haverem se manifestado pela legalidade da extinção.
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