A lei complementar n° 87/96, válida para todos os estados da federação, determina em seu artigo 12, inciso I, que considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Em função do ajuizamento de demandas por parte de contribuintes que se sentiram lesados pela norma, em final de agosto de 2020, os ministros do Supremo Tribunal Federal (“STF”) deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e confirmaram o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem. Dessa forma, transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se sujeitariam à exação. Esta decisão transitou em julgado em 10/10/2020, não cabendo mais recurso.

Em retaliação, o estado do Rio Grande do Norte submeteu uma Ação Direta de Constitucionalidade (“ADC 49”) buscando a declaração de constitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar n° 87/96, tendente a autorizar a imposição do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O STF, a seu turno, entendeu pela inconstitucionalidade do dispositivo, confirmando o entendimento já exarado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885.

Fato é que, em outubro de 2021, o STF, provocado por embargos apresentados pelo Estado do Rio Grande do Norte, retomou o julgamento da mencionada ADC, tendente a definir dois possíveis efeitos práticos do julgamento: (i) a necessidade de estorno dos créditos de ICMS, em razão do princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, bem como (ii) a impossibilidade de transferência destes créditos acumulados ao longo da cadeia de circulação da mercadoria.

O julgamento, todavia, saiu da pauta do tribunal e ainda aguarda decisão final. Acaso o STF não se pronuncie sobre essas questões, haverá a necessidade de edição de norma que permita a manutenção dos créditos de ICMS acumulados ao longo da cadeia, após a operação de transferência da mercadoria a outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Outrossim, ainda resta pendente a modulação de efeitos da decisão. Dois ministros já se pronunciaram nesse quesito, defendendo que os efeitos da decisão deveriam valer a partir de 2022, mas, divergindo quanto à aplicação desses efeitos aos contribuintes que já tinham ações em curso anteriores ao julgamento da ADC 49. Bem por isso, ainda é incerta a definição quanto à modulação dos efeitos da decisão, bem como quanto a possibilidade de manutenção dos créditos.

Consequentemente, e em função da pendência do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, observa-se que o ICMS devido entre estabelecimentos do mesmo contribuinte continua a ser exigido, pendente a definição dos efeitos a serem dados pelo STF por meio de modulação (art. 27 da Lei nº 9869/99).

Diante desse atual cenário de insegurança jurídica, nossa recomendação é de acompanhamento jurisprudencial relativamente à matéria, até que sobrevenha final definição pelo STF.

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